《中华人民共和国民法典》第二编物权，第二分编所有权，第六章业主的建筑物区分所有权，第二百七十四条：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但是属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”。

本条是关于建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房权利归属的规定。

（续3）

（三）、道路和绿地

本条以除外条款的方式，规定了业主对建筑区划内的道路、绿地、附属建筑物的共有权。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第三条第一款第二项试图以兜底条款方式，对建筑区划内的共有部分作出规定。该条对于市政公用部分和其他权利人所有的场所未进行界定，导致了无法直接适用此条款来界定业主共有的道路和绿地。那么，只有分别将公共道路、公共绿地及个人绿地分别加以认定，其余的小区的其他道路和绿地才属于业主共有。

(1)道路

从本条来看，就没有地上附属建筑物的土地而言，不属于业主建筑物区分所有权的是城镇公共道路和城镇公共绿地，以及明示属于个人的绿地。在术语使用上，本条使用了城镇公共道路，而《民法典》第二百五十四条第二款则使用了公路。

已经失效的《公路管理条例实施细则》第二条规定，公路是指在中华人民共和国境内，按照国家规定的公路工程技术标准修建，并经公路主管部门验收认定的城间、城乡间、乡间可供汽车行驶的公共道路。第三条规定，公路分为国家干线公路，省、自治区、直辖市干线公路，县公路，乡公路和专用公路五个行政等级。依《城乡规划法》第二条、第十二条可知，城镇应指省域的城市和镇。依《民法典》第二百五十四条第二款，“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有”。因此，本条中的城镇道路只包括省道中的省内道路和县公路、乡公路。

根据《公路安全保护条例》第十条的规定，公路管理机构应当建立健全公路管理档案，对公路、公路用地和公路附属设施调查核实、登记造册。道路红线范围内，还包括用以绿化的道路绿带，这些绿带虽不属于道路，但是道路规划的组成部分，因此应和道路视为一体。通过道路红线和建筑红线可对建设项目进行定位控制。

(2)共有绿地

本条中，属于业主共有的绿地的类型，在《城市居住区规划设计规范》(GB50180-93)(2016)和《城市绿地分类标准》中有不同的分类。

《城市居住区规划设计规范》中居住区用地包括住宅用地、公建用地（公共服务设施用地）、道路用地和公共绿地。2.0.12规定，公共绿地是“满足规定的日照要求，适合于安排游憩活动设施的、供居民共享的集中绿地，应包括居住区公园、小游园和组团绿地及其它块状带状绿地等”。2.0.32规定，居住区内绿地应包括：公共绿地、宅旁绿地、公共服务设施所属绿地和道路绿地（即道路红线内的绿地），其中包括满足当地植树绿化覆土要求、方便居民出入的地下或半地下建筑的屋顶绿地，不应包括屋顶、晒台的人工绿地。

《城市绿地分类标准》(CJJ/T 85-2002)中将居住绿地规定为城市居住用地内社区公园以外的绿地，包括组团绿地、宅旁绿地、配套公建绿地、小区道路绿地。《城市绿地分类标准》(CJJ/T85-2017)未再使用居住绿地，而是与《城市用地分类与规划建设用地标准》(GB50137-2011)相一致，使用了居住用地附属绿地，指居住用地内的配建绿地。

此外，不再使用公共绿地，改用公园绿地，将公园绿地分为综合公园、社区公园、专类公园、游园。在社区公园中取消了下设的居住区公园和小区游园两个小类。社区公园是用地独立，具有基本的游憩和服务设施，主要为一定社区范围内居民就近开展日常休闲活动服务的绿地。它的地块的区划属性体现为其用地独立，在城市总体规划和城市控制性详细规划中，其用地性质属于城市建设用地中的公园绿地。

而住宅小区内部配建的集中绿地，在城市控制性详细规划中属于居住用地，不具有用地的独立性，属于附属绿地。为《城市用地分类与规划建设用地标准》(GB50137-2011)中R11、R21、R31中包含的小游园。

尽管这两个均由住房和城乡建设部颁布的国家标准和行业标准，对于小区内的绿地采用的不同分类标准，但无一例外地承认了居住区内配建的绿地，包括住宅绿地、公共服务设施所属绿地、道路绿地及公共绿地。这再一次从侧面证明了业主共有部分的范围不限于住宅及附属建筑物，也包括居住用地范围内相应配套建设的各种绿地。

在“公园绿地”中取消“小区游园”小类，将其归入“附属绿地”。“小区游园”从国家标准和规划属性上一直隶属于居住用地，是“附属绿地”的一部分。《城市绿地分类标准》(CJJ/T 85-2002)将“小区游园”列为“公园绿地”，在实际工作中引起了混乱，其中最重要的混乱体现在数据统计方面，规划部门始终按照国家标准将“小区游园”列为居住用地，而园林绿化部门却将其纳入城市公园绿地面积进行重复统计。因此，将“小区游园”重新归入“附属绿地”可准确反映“小区游园”的规划属性。

综上，建筑区划中的城镇公共绿地属于《城市用地分类与规划建设用地标准》(GB50137-2011)中的G类绿地与广场用地，属于独立的用地类型，主要是社区公园。而属于业主共有部分的绿地是R类居住用地中的R11(一类居住用地住宅用地中的小游园)，R21(二类居住用地住宅用地中的小游园)，R31(三类居住用地住宅用地中的小游园)。此外，R11(R21,R31)住宅用地的内容为住宅建筑用地及其附属道路、停车场、小游园等用地，R12的服务设施用地(居住小区及小区级以下的幼托、文化、体育、商业、卫生服务、养老助残设施等用地，不包括中小学用地)。

有学者认为，业主共有的绿地性质上为建设用地使用权和植被的所有权，以建设用地使用权为其中重要的权利，植被的归属虽有意义但不重要。这种观点仅从传统物权法上的土地与其附属物的关系出发，完全忽视了建筑物区分所有权首先是一种业主在一个建筑区划中，利用各种有形建筑物、附属物、附属设备设施，绿地、道路及物业服务用房等，来进行居住、生活、活动等的权利。

绿地构成了一种居住区规划设计红线之上的立体生活场景，是使建筑环境达到和谐、宜居的重要条件之一。因此，不能将绿地狭义化为建设用地使用权，而应从绿地规划和设置的目的和用途出发进行思考。

根据《城市绿地分类标准》(CJJ/T 85-2002)，社区公园是为一定居住用地范围内的居民服务，具有一定活动内容和设施的集中绿地。小区游园，是为一个居住小区的居民服务、配套建设的集中绿地。《城市居住区规划设计规范》规定的公共绿地是“满足规定的日照要求，适合于安排游憩活动设施的、供居民共享的集中绿地”。

由此可见，建筑区划内业主共有的绿地，并不仅仅体现为一定建设用地之上的植被和建设用地使用权的共有权，而是表现为相应土地之上的空间利用权。这种空间利用权不同于一般的地役权或地上权，是一种对小区游园中的公共设施的利用，在绿地的环境中游玩、休息，或在绿地及住宅周边散步、休闲，放松、畅玩的权利，是一种社区生活综合性条件或建筑区划所体现的居住区环境的用益权。正如《城市居住区规划设计规范》前言所述，“城市居民的一生中，约有三分之二以上的时间是在居住区内度过，因而居住区的规划设计必须研究居民的行为轨迹与活动要求，综合考虑居民对物质与文化、生理和心理的需求及确保居民安全的防灾、避灾措施等，以便为居民创造良好的居住生活环境”。

(3)个人绿地

本条第二句规定，建筑区划内的绿地，属于业主共有，但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。据此，本条规定的是个人专有绿地，而不包括将共有绿地设定个人专用权的情形。

如前所述，建筑区划内的绿地，除了公共绿地之外，其他属于附属绿地，在用地规划上不具有独立性，性质上属于居住用地的附属绿地。因此，在设定为个人专有绿地时，也应考虑为宅旁绿地、配套公建专有绿地。居住区组团绿地属于公共绿地，并不属于业主共有的绿地。实践中业主个人所有的宅旁绿地受到侵犯的纠纷更为常见，故在此不对配套公建专有绿地的问题进行分析。

1.个人绿地的取得方式

与《民法典》第二百七十五条第一款（同《物权法》第七十四条第二款）有所不同，本条并未规定业主可以通过出售、附赠或出租的方式取得个人绿地的权利。然而，第二百七十五条规定了两种车位的产生方式，第一款规定的是规划用作车位的情况，第二款规定的是占用业主共有的道路或者其他场地增设的车位(《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第五条、第六条)。在本条中，归业主个人的绿地，不应考虑是将共有绿地约定为个人享有专有使用权，而只能是如第二百七十五条第一款一样的在规划中即属于个人所有的绿地。因此，从这个意义而言，只能是在规划中就应当被列入业主专有部分的绿地。

对于专有权的这一组成部分而言，它虽然在法律上应归入业主的专有部分，但是在事实上作为绿地，客观上也能起到美化小区环境的“共享”的功能。

在类推最相近似的条款的原则指引下，个人绿地的设定也应遵循《民法典》第二百七十五条第一款的方式，通过出售、附赠或者出租的方式取得。

2.个人绿地的权利

有学者认为，开发商把窗前绿地赠送给一层业主，是把绿地这一部分共有的建设用地使用权和草坪的所有权给予了一层业主。绿地不具有构造上的明确的界限和遮断性，没有独立的经济效用，不能独立登记，故不能成为专有部分。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第二条第二款规定，“规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分”。因此，要认定绿地是否能构成专有部分，首先应查询该部分是否在建筑规划中被列为专有部分，要查阅建设用地出让合同及建筑物初始登记时的附属资料。

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第二条第二款的“露台等”的问题时，表示关于绿地是否包括在“露台等”内的问题，应从以下方面把握：第一，该绿地是否在规划上专属于特定房屋；第二，开发商在卖房时是否已经根据规划将该绿地列入特定房屋买卖合同中；第三，该绿地在业主购买时是否就已采取措施被明示，且只能从该特定房屋才能进入该绿地。是否外界可以查知该绿地与专有部分以外的部分有所区隔，如被栏杆或画线或不同植被方式所“明示”。

由于明示属于个人的绿地具备了本款规定的专有部分的前两个条件（构造上和利用上的独立性），已经构成了专有部分的组成部分，其已经“能够”登记。故是否在登记机关的登记簿上进行登记，可以不予考虑。

这一解释可资赞同。但仍有以下问题应当解决：

其一，对于判定是否能将窗前绿地认定为专有部分的问题，核心应考虑其是否在规划中被划入宅旁绿地。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”(征求意见稿)第三条第一款规定，建筑区划内根据规划文件规定专属于个人的绿地部分，应当认定为《物权法》第七十三条所称“明示属于个人的”绿地。如果在规划中已经明确将该部分的宅旁绿地划为专有部分，并通过在房屋买卖合同中明确约定的方式，以赠与、买卖的方式，将该绿地所有权明确归专有部分的所有人，并且相应的绿地面积未计入公摊面积，那么应当认为该部分的宅前绿地属于个人所有。否则，如果此部分的绿地面积已经计入了公摊面积，那么不论其是否满足构造上和使用上的独立性，是否被列入购房合同，均不得被认定为个人所有。

其二，宅前绿地可能是半开放空间，在不动产登记簿上不能够进行登记。但如果符合前述条件，不妨碍其被认定为个人所有。然而，既然其不能进行登记，便不能因为属于个人所有而具备登记能力。为避免发生相关纠纷，可以在不动产登记簿上对其专有使用权进行标注。

其三，至于该绿地是否必须经过房屋才能进入不应成为判断专有人控制权的唯一标准。正如车位和车库未必一定和专有部分相连，但仍得根据《民法典》第二百七十五条第一款被设定为专有车位，个人绿地也不应以是否必须由专有部分进入为条件。

（未完待续）