战争法是传统国际法最重要的内容, 随着20世纪人类对战争权从逐步限制到禁止, 战争罪的内涵、国际法责任制度发生了变化, 其中争议最大的便是国家在战争罪方面的刑事责任问题。国家刑事责任的确立, 对于预防与惩治战争犯罪, 有极其重要的现实意义。必须在厘清有关概念的前提下, 探讨国家在战争罪方面的刑事责任问题。

首先, 明确国家承担刑事责任限于国家实施了战争罪的情形。在1928年《巴黎非战公约》缔结前, 发动战争被认为是国家的天然权利, 战争罪的主体及责任方是军人和准军人, 尚不存在国家的犯罪及责任观念。而对战争罪进行扩大解释并建立国际惩治制度, 是从“二战”后开始的。1945年《欧洲国际军事法庭宪章》和1946年《远东国际军事法庭宪章》, 首次以成文法方式将传统的战争罪扩充为“破坏和平罪”、“战争罪”和“违反人道罪”。

其次, 明确战争罪的责任主体。一般刑事犯罪是把犯罪主体与责任主体合而为一的。而在战争罪责任主体的确认方面, 国际社会却存在理论、条约与实践不一致的情况。

1907年《陆战法规和惯例公约》和1919年《凡尔赛和约》第231条的规定, 都说明了交战国尤其是发动侵略战争的国家, 应当对违反战争法的行为承担国家责任, 《凡尔赛和约》还规定了追究国家发动战争的责任与个人刑事责任的双重责任制。但纽伦堡审判和东京审判则是将“战争罪的主体”与“战争罪的责任主体”两个概念区分开来的, 关于国家究竟应对战争罪承担什么性质的责任及是否包括刑事责任, 争议颇多, 各国观点也不一致。

战争罪是一种严重的国际不法行为, 而国际法上早就存在国家对其国际不法行为承担责任的依据、理论及实践。1907年《陆战法规和惯例公约》及其附件章程为交战国设置了违反战争法规及惯例的责任规则;1919年《凡尔赛和约》规定了作为战败国的同盟国必须承担向战胜国赔偿损失和战争费用的责任, 还规定了审判主要战犯的组织规则;1976年12月联合国大会通过的《关于侵略定义的决议》第5条第2款规定了“侵略战争是破坏国际和平的罪行, 侵略罪行引起国际责任”;1987年联合国大会通过的《加强在国际关系上不使用武力或武力威胁原则的效力宣言》规定了“……武力威胁或使用武力构成对国际法和《联合国宪章》的违反, 应承担国际责任”。20世纪以来的诸多国际条约、法律文件和学者著作, 都存在对战争罪的国家责任的规定及法理上的探讨, 此方面并不缺乏国际法依据。

战争罪属于国际犯罪, 是国际刑法中的概念。对国家刑事责任持否定说的理由之一, 就是将国家作为抽象实体, 认为其缺乏刑事责任能力及犯罪的心理要素。有学者认为, 战争罪是某个人或某些人利用国家这个犯罪工具所从事的国际不法行为, 这与国际法上一直强调的国家作为享有缔约权、对外交往权、自保权, 具备国家意志的国际法主体资格是背道而驰的。国家拥有足够的人力、财力、军事力量实施战争犯罪, 具备刑事责任能力。

尽管古罗马法认为“社会不可能犯罪”, 但仍然阻止不了“法人犯罪”理论和制度在国内刑法的确立。英国在1989年公布的《英国刑法典草案》中就运用了“另一个我理论”, 将法人的行为与意图独立于个人的行为与意图之外, 认为法人犯罪应承担刑事责任。美国则在“另一个我理论”之外创立了“集体明知理论”, 肯定法人团体存在犯罪的集体意志。国家本身在国际法上就是具备独立意志和行为的主体, 具有犯罪能力与刑事责任能力。

由《凡尔赛和约》开始, 国际社会确立了个人承担国际刑事责任的国际法原则。“二战”后, 纽伦堡审判和东京审判两次重大的国际司法实践, 确立了战争罪的刑事责任由宣布发动侵略战争或严重违反人道的国家之决策者与主要执行人来承担, 但缺乏对国家刑事责任的认定与执行。战争罪与贩毒、刺杀国家元首、劫机等类型的犯罪不同, 是国家、团体、个人的意志与行动相结合的行为。代表国家行事的个人对战争罪等国际犯罪承担国际刑事责任的前提, 必须是该国对此种犯罪负有罪责。否则, “当个人实施并不违背国内法有时甚至是国内法所鼓励、支持的行为时, 其所代表的国家行为并不构成犯罪的情况下, 追究代表国家行事之个人的刑事责任, 显然违背了罚当其人的现代刑法精神。”

基于国家存在发动侵略战争、灭绝种族等战争罪的犯罪行为能力, 具备独立于代表国家行事的个人以外的犯罪意图, 并有刑事责任能力承担除了生命刑和自由刑以外的刑罚, 应当确立战争罪方面的国家刑事责任制度, 只有这样, 才符合“罪刑责相一致”的现代刑法精神。

战争罪内涵的限制。战争罪的内涵, 要有构成国家行为的限定, 因战争罪而承担国家刑事责任的情形, 只能发生在国际性的武装冲突中, 不能扩大至非国际性的武装冲突, 即不能适用于国内武装冲突的情形。所以, 构成战争罪而必须承担国家刑事责任的情形, 仅发生于国与国之间的武装冲突状态。

认定机关的限制。对国家刑事责任的判定, 必须由具备中立性的国际司法机构如国际法院进行审判和认定, 不能由国家自行认定。从当前国际法的发展动向来看, 由于国际法院受理国与国之间争端的职权已被国际社会所认可, 联合国的会员国可以在合适的时机为国际法院设立审判与追究战争罪的国际刑事责任制度。

双罚制的限制。战争罪的国家刑事责任与个人刑事责任并不冲突, 两者可以双轨进行。可以借鉴法人犯罪所承担刑事责任的立法模式, 以双罚制为原则, 以单罚制为例外。在对国家适用刑罚制裁的同时, 对战争罪负有不可推卸责任的个人也要承受刑罚制裁。但国家与个人承担责任的方式则有所区别, 个人可以施以生命刑、自由刑, 国家则不能。

免责情形的限制。作为享有司法豁免权的主体, 实施战争罪行为的国家可有一些免责情形, 如实施战争或参与战争的国家, 事实上是受到主谋国的威胁或强迫的, 但必须证明该国的确受到了他国或国家集团的威胁或强迫, 以至于不得不卷入到战争犯罪中去。

（保留所有权利，转载请注明作者和“制度开门”。资料来源：苏卡妮，战争罪的国家刑事责任探讨，长江大学学报(社会科学版). 2012,35）