作者：金翰明律师，广强律师事务所高级合伙人，诈骗犯罪案件律师

尊敬的合议庭：

辩护人庭后会向法院提交书面的详细辩护意见，庭审中仅就本案定罪量刑的几个核心问题，发表辩护意见如下：

一、《起诉书》指控“话务员在操作中假冒A积分商城的工作人员”事实不清、证据不足。根据B公司、C公司、A公司之间的业务合作模式，应认定B公司属于C公司、A公司认可的积分兑换业务推广商，B公司的业务员在涉案业务推广过程中，自称是“A积分商城工作人员”虽有不当，但具备事实基础，并非是“假冒”性质的诈骗行为。

第一，首先，A公司与C公司签订的《积分商城业务合作协议（电子券类）》，以及C公司与蒋某签订的合同可知，C公司是A公司认可的积分兑换业务推广方，蒋某以及下线B公司是C公司认可的积分兑换业务推广方。

其次，关于被害人投诉过程中，A公司与C公司，B公司对于投诉的衔接解决，能够证明A公司事实上是认可B公司作为积分兑换业务推广方。

最后，C公司、A公司处理用户投诉过程中，会对B公司业务员与用户的通话录音进行审查、监管，C公司、A公司对B公司业务员的身份、话术、业务流程是完全清楚的，A公司从未针对业务员自称是“A积分商城工作人员”的身份提出质疑和禁止，能够证明A公司认可推广方基于推广关系，对外以A积分商城的名义进行业务推广。

第二，A公司与C公司签订的合作协议中，明确规定积分兑换业务不可外包，“不可外包”的约定，首先约束的是C公司，C公司并未严格按照其与A公司的合同约定执行，这也是C公司在本案中角色定位的一个体现。首先，该事实能够证明C公司为了“促成”与蒋某、B公司合作的目的，甚至超越其与A公司的合同约定，将积分兑换业务外包。因此，“越权”行为产生的责任应主要由“越权方”C公司承担；

其次，该事实也能合理解释为什么C公司在明知B公司外呼推广，明知B公司以A积分商城工作人员名义推广的情况下，不仅未加以任何约束和限制，还积极协助积分兑换业务的完成和投诉的解决，C公司的根本目的，在于促成合作和积分兑换业务交易。

B公司基于合法的权利外观，徐某、陈某等人在明知A公司与C公司之间签订了合同、明知C公司又与蒋某之间签订了合同的情况下，徐某等人与C公司、蒋某三方当面受让权利，并基于这些事实认为自己有合法的代理、推广权限，从而以被推广方A积分商城工作人员的名义进行推广，不应被认定为具有“假冒”性质的诈骗行为。

二、《起诉书》指控涉案人员“客观上具有骗取被害人A积分的事实”事实不清、证据不足。涉案人员明确告知了用户积分数量、积分可以兑换的礼品情况，用户在明确清楚上述事实的情况下同意兑换。此外，本案中B公司实际上只是为用户发起积分兑换请求，从未实际控制、获取用户的积分，用户积分是否兑换电子券、积分是否应当返还用户，是由蒋某、C公司控制，本案如果认定用户存在积分损失，其主要责任不应由B公司及徐某等人承担。

本案中B公司不具有发放电子券的权限，按照A积分商城规则，兑换成功的电子券是由C公司直接点对点、以短信形式发放给用户，B公司并没有以任何形式拦截和获取用户的电子券。如果认定用户未获得电子券存在积分损失，其主要责任应由控制电子券发放的C公司承担。

B公司在对接用户后，只有为用户提交订购申请、向用户邮寄小礼品、并将邮寄订单信息发给C公司的权限，并没有向用户发放电子券的权限。C公司根据B公司提供的订单信息，结合APP账户中的订购信息，应当完全清楚用户的积分兑换情况，也应当判断是否要向用户发放电子券、是否需要返还用户积分。在此过程中，B公司不能控制电子券的发放，也从未控制、持有过用户的A积分。

三、《起诉书》指控徐某系主犯事实不清、证据不足，在本案中，C公司系平台方、监管方，提供APP的开发和使用、决定是否向用户兑换电子券，并对B公司的业务进行全程监督、监管，蒋某系C公司的一级代理，B公司属于C公司、蒋某的下线，本案不应单独对推广方B公司、徐某等人追究刑事责任，不应将徐某等人认定为主犯。

根据陆某证言，我们可以推定C公司在本案中的客观行为和主观目的。C公司在与A公司签订合作协议后，为了业务推广和盈利需要，违反双方合同中“不得外包”的约定，与蒋某、B公司等推广方达成推广协议。在陈某等人明确进行外呼报备的情况下，C公司作为平台方、电子券发放方，以“我们没有直接做外呼”为由，认为不需要报备，其言下之意是C公司只是“利用了推广方的外呼行为”，认为可以规避自身的刑事责任，所以没有对陈某的报备行为，以及用户投诉反馈中已经明确体现的外呼行为，进行任何的禁止、叫停处理，也未对B公司提供的录音中使用“A积分商城工作人员”的身份提出任何异议。C公司的根本动机，系其认为是推广方B公司在做外呼，并不是C公司员工在做外呼，因而自己不需要承担责任。

C公司的上述主观认知，已经不仅仅是对其运营平台下的经营行为的不负责任，也超出了民事侵权或监管责任的范畴，应当认定属于故意犯罪。

本案中C公司是涉案模式的平台提供方、监管方，也决定了用户电子券的发放，B公司主要是对接客户的业务推广方，是C公司对外推广业务的工具。如果将两个公司视为一个整体，C公司扮演的是提供平台并统筹工作、监督职工的老板、总经理角色，B公司及徐某等人属于给客户打电话、推销业务的业务员角色，主次之分是显而易见的。此外，C公司利用B公司，为其做其所不能做的“外呼”推广，也符合刑法上间接正犯的特点，其作用和地位明显高于B公司。

第二，证人陈某证言能够证明，C公司明确不会对B公司推广的客户发放电子券，能够证明C公司是在主观明知情况下，没有向用户发放电子券，从而导致用户的“积分损失”。

孙某证言能够证明，C公司并不是“善意”的、不知情的平台提供方，C公司对于B公司的外呼推广、以A积分商城工作人员身份、为用户发放礼品等核心涉案事实都是清楚的，并全程对B公司的业务进行核查、监管，甚至为B公司提供礼品的进货渠道，由此可见，C公司在涉案积分兑换业务中的主导地位。

第三，B公司在与C公司、蒋某的三方关系中，明显处于次要地位，B公司代理C公司的积分兑换推广业务，以外呼方式进行推广的根本原因，在于徐某一直认为这个模式并不具有违法性，徐某的主观认知有事实基础和证据可以证明，并非是事后为逃避责任。

其一，徐某认为涉案的积分兑换、外呼业务不违法，是由于蒋某明确告知徐某等人，C公司报备省A公司得到许可后，便可以开展此推广业务。蒋某在微信群聊天记录中，多次陈述已经跟省公司报备，且已经“打好了招呼，有任何异动，省公司都会提前通知。”

其二，B公司全程按照C公司和蒋某的要求开展积分兑换业务。从徐某、陈某的供述与辩解，结合微信工作群的聊天记录可知，B公司按照C公司的要求报备，报备内容包括推广量、省外推广、外呼、邮寄礼品，通话录音、邮寄礼品的物流信息等；徐某、陈某等人按照C公司的要求和指示处理客户投诉。

其三，何某证言可以证明，B公司在代理推广的过程中，会受到A积分商城“考核管理”。但是B公司并没有因为“投诉过多”而受到A积分商城的处罚。由此可见，B公司的推广行为是符合A积分商城考核管理办法的规定，是被A积分商城认可的推广行为。

在所有监管、核查过程中，无论是A总公司、省公司或是C公司、蒋某，都没有对此业务提出任何异议或干预，且蒋某一直在向徐某等人传达已经在省公司报备、获得许可，A公司也一直在与C公司正常结算。C公司在向B公司付款时，要求B公司开具发票的名目是“服务费”，这些事实能够证明B公司一直在C公司、蒋某的监管之下进行推广，且收取的一直都是服务费，并不是电子券销售费用。

四、《起诉书》对涉案数额的认定事实不清、证据不足，本案不应将D团队、E团队认定为B公司的下线，B公司与D、E团队虽在使用的APP账户上存在上下级关系，但在业务模式上、盈利分配上属于并列关系，应当进行分别认定。

第一，在本案中，办案机关没有认定C公司、蒋某需要对“下线”B公司及其相关兑换数额负责，也没有认定李某需要对其提供账号的“下线”团队的兑换数额负责，却唯独只认定B公司、徐某等人需要对其提供账号使用的D、E等团队的的兑换数额负责，在事实认定、法律适用上存在明显不当。

B公司使用的账号，实际上承担的是一个“记账者”的角色，这也是由于C只为蒋某个人开通了“独家的”一级代理账号所致，其后所有的二级代理、推广商只能在此账号下开设子账户。因此本案中所有的二级代理、推广商在账户上必须依附于C公司提供给蒋某、蒋某提供给B公司使用的账户开展经营活动。

B公司同样属于二级代理、推广商，其特殊之处仅仅是因为直接对接蒋某，“不恰当”的接受了“一级代理账号”进行推广经营，才被错误认定为主犯，并错误的认定应当对“子账号”的经营数额负责。因此，本案不能仅因为账号之间的所属关系，错误的认定涉案运营模式、涉案团队之间的所属关系，B公司与D、E团队在经营上应属于并列关系，徐某等人不应承担D、E团队涉案金额的刑事责任。

五、本案中的A积分应属于A公司给与用户的权益，可视为期待利益，不应等同于确定性的财产属性，A积分在未进行兑换的情况下不具有价值的现实性，甚至不为用户所控制，B公司为用户兑换积分，也是在为用户实现积分的价值，市场经济中的交易行为不能仅凭差价来认定涉案人员的非法占有目的。

首先，根据本案的基本事实，用户的A积分可以进行兑换，但是A公司会定期对积分进行清零，通过查询了解，A积分的清零周期为三年。由此可见，如果用户进行了积分的兑换，兑换行为对应的是用户获取的商品价值；如果用户没有进行积分兑换，积分定期会被A公司清零，则A积分对于用户不存在任何的价值属性。

因此，A积分应认定属于A用户的期待性利益，而非确定性利益。本案中A公司单方面出具的情况说明，证明A积分的价值以及所有权归用户所有，该证明并不完全符合客观事实。而诈骗罪所对应的财产损失，一般是指给相对人造成确定性的财产损失，本案中的涉案行为不符合诈骗罪的构成要件。

其次，如果将A积分视为用户的确定性利益，将涉案的兑换行为视为给用户造成了积分的财产损失，那么A公司定期对用户积分的清零行为，是否也应当认定为侵犯用户财产所有权的犯罪行为？因此，A公司关于积分价值以及积分所有权的情况说明，在本案中不符合客观事实，应不予采信。

最后，本案应当考虑A积分对用户价值的“现实性”。从常情常理的角度来说，社会生活中，绝大部分用户都不会与A公司进行积分权益的兑换，绝大部分用户的积分最终都会被A公司清零。本案中，B公司基于与C公司约定的推广权限，通过与用户的沟通，在获得用户同意的情况下，为用户将积分兑换成小礼品，相比较于用户积分被清零的情况，无法认定给用户造成了确定性的财产损失。

此外，本案中小商品的价值即使与“积分价值”之间存在一定的“差价”，也应属于包括C公司、蒋某、B公司以及其他代理商、推广商的经营所得。本案属于有一定“对价”的市场交易行为，并非是“空手套白狼”式的诈骗行为。因此，我们不能将涉案人员经营获利的目的，等同于非法占有目的，上述事实恳请法院予以综合考虑。

综上所述，《起诉书》指控徐某构成诈骗罪事实不清、证据不足、法律适用错误，恳请贵院依法查明案件事实，作出公正判决。

此致

X市Y区人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

金翰明律师

X年X月X日