企业拥有自主用工权，可以针对不胜任的员工进行岗位调整。实际操作中，公司通常会为员工安排转岗面试，通过后方可调至新岗位。但是如果员工多次面试均未通过，双方也不能就解除劳动合同达成协议，在这之后，员工进入“等待公司安排”状态，而公司也没有合适的岗位提供给员工，因而在很长一段时间内员工都没有来上班，此时公司可不可以将其认定为旷工，解除劳动合同呢？

经典案例

甲于2021年5月8日入职A公司，签订了三年期劳动合同，担任销售。

2022年初，A公司与甲拟协商调整岗位为按摩师，但甲面试未通过，故也没有实际到岗。4月1日起，因为疫情影响，所有员工居家办公。4月15日，公司领导在微信群中写明“甲已经沟通同意内部换岗，不再从事销售工作”。4月17日以后，甲未再参与工作，公司亦未为其分配新的工作任务。6月6日，双方再次协商变更工作岗位到行政岗位，但面试仍未通过。此后，双方又就解除劳动合同进行协商，未能达成一致，期间甲一直未在任何岗位上工作。6月17日，A公司以甲自4月18日至6月16日起上班未打卡累计43天属于严重旷工为由书面通知甲解除劳动关系。

法院认为，甲实际处于待岗状态，A公司既未明确安排具体工作岗位，亦未要求其到岗考勤，甲不打卡不能视为旷工。且自6月6日二次调岗面试失败至解除期间，A公司均未敦促其打卡上班或安排再次转岗面试，属于怠于行使管理职责，A公司径行于6月17日解除劳动关系，该解除行为不当，依法应支付甲违法解除劳动合同赔偿金。

风险提示

很多公司在业务调整或人员优化的过程中，会与员工协商转岗。但如果员工拒绝或面试未通过，有的公司便直接停发原岗位工作指令，既不安排新工作也不明确待岗待遇，导致员工陷入“无岗可上”的困境，实际上则是待岗状态。甚至有企业误将“未到岗”直接等同于“旷工”，在未书面通知复工、未设定新考勤规则的情况下，以旷工为理由解除合同。这往往会导致违法解除的后果，最终面临双倍赔偿金、补发工资等巨额损失。

公司治理建议

公司应如何避免在业务调整或人员优化过程中因转岗程序瑕疵带来的法律风险呢？我们建议：

1、保留转岗面试失败员工的原岗位，或提供过渡岗位

如果与员工调岗协商未果，或是员工调岗面试未通过时，企业应当继续给员工派发工作，而不是像本案中的公司一样直接通知员工“不再从事原工作”。如果原岗位仍然存在，公司应该明确要求员工返岗并书面通知考勤规则；如果原岗位已经撤销，可临时安排关联性岗位（如培训协调员）等，并在过渡期内持续提供转岗机会，避免员工“无岗可上”，进入待岗状态。

2、建立规范的员工待岗期间管理制度

对已进入待岗状态的员工，公司应当建立规范的待岗管理制度。公司应当与员工签订《待岗协议》，明确待岗期限、每日报到方式（如邮件签到，内部OA系统签到等）、待岗工资标准。当员工待岗未按时签到时，公司也不能直接将其记为旷工，应当及时通过短信、邮件、钉钉通知等途径催促员工考勤打卡。并且，公司可以每周发送《工作安排征询意见函》，积极提供新岗位选项、安排转岗面试等，并留存员工回复记录。

3、协商后再解除合同，避免单方违法解除

对长期无法成功转岗的员工，也不能直接单方面解除劳动合同。公司可以向员工发送《协商解除意向书》，提出补偿方案，并要求五个工作日内书面回复。若协商未果，且岗位确已无法存续，应当发出《解除通知》，载明“因客观情况重大变化，双方未能就变更劳动合同达成一致”，并支付N+1补偿金。并且，解除前应当通知工会，确保程序合规，最大限度降低法律风险。【劳动法研347】

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作者介绍

李 慧

股权高级合伙人

北京盈科（上海）律师事务所

盈科管理委员会 委员

盈科业务指导委员会 副主任

上市公司商学院《法律风险》主讲导师

工信部中小企业志愿服务专家律师

上海律协海事海商专业委员会  委员

中级并购交易师、碳排放交易师、上市公司独立董事资格、上市公司董事会秘书资格、证券从业资格、基金从业资格

业务领域：公司设立与投资、公司劳动人事合规体系建设、股权激励、股权架构设计、并购与重组、破产清算、商事诉讼等法律事务。

李慧律师，专注于企业法律顾问服务，长期致力于公司法与合规研究，熟悉公司治理结构、内部运营和HR管理事务。

担任多家教育培训业、口腔医疗业、物流业、制造业、传媒业、租赁服务业、住宿餐饮业、软件与信息技术业、珠宝首饰业……等行业企业常年法律顾问。