肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所管理合伙人、副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，其中不少案件取得无罪、轻罪、改判等效果）
导语：数年前的秋天，当事人的近亲属来到了律所的大会议室，谈到了关押在千里之外的当事人的相关情况。谈案的过程非常简单，当时家属提到涉案的罪名是职务侵占罪，说是公司另一股东利用公权力插手公司纠纷控告当事人陈某职务侵占罪。并说当事人陈某存在很多冤屈，他自掏腰包、投了很多钱进入了公司，公司还欠陈某本人很多钱（如属实，成立非法占有目的存疑）。
从刑事拘留到现在，律师也换了好几批。为什么找我？当事人陈某“进去”之前就已了解我，打印了大量关于我的资料，阅读过我所有的文章、案例、文书及媒体采访资料，并带话给家属，这次一定要找肖律师为他辩护。这就是这个案件的来源。
一、审查起诉阶段的辩护
肖律师接手这个案件的时机，恰恰是这个案件公安侦查终结、刚刚移送至当地检察院审查起诉。肖律师的辩护策略是先会见，听取当事人对案件的辩解及相关依据（含事实依据与证据依据），这样才容易跳出公安的入罪思路，以不受《起诉意见书》干扰的全新视角来审查这个案件的事实、证据与法律适用，最大程度地去发掘这个案件的无罪辩点。在会见陈某之后，对其涉嫌职务侵占罪的相关事实以及辩护策略有了初步的思路。
接下来要做的辩护工作是向检察院提交辩护手续、申请阅卷以及与承办检察官进行初步沟通。在初步沟通中，了解到这个案件公安在《起诉意见书》里指控的罪名不止是职务侵占罪，还有非法吸收公众存款罪。当时正是“捕诉合一”在全国如火如荼地实施的时候，要想让以此罪决定逮捕的同一检察官改变定性不是一件容易的事情。在关于职务侵占罪方面，我提出了当事人借款给公司经营，对公司享有大量债权，陈某不具有非法占有目的、不构成职务侵占罪的初步辩护意见，另外提出要检察官收集、调取对当事人有利的数份实物证据材料。关于非法吸收公众存款罪与职务侵占罪，我还会在阅卷、会见、调查之后再提出详细的书面辩护意见。
在检察院审查起诉阶段提出辩护意见，比较忌讳的是检察院可能会通过公安补充收集到对当事人不利的证据材料。比如有辩护人指出这个事实不清、那个证据不足，结果检察院通过退侦，让公安补足了这些证据材料，那你到时还有什么辩护空间？所以有经验、有水平的律师就会提前预防这些问题。肖律师面对这种情况的辩护策略是，一定要确定办案机关通过退侦也无法补充这些证据材料之后，才提事实不清、证据不足；或者肖律师只提申请检察院收集、调取对当事人有利的证据材料。这样才是有效的“防守反击”策略！
通过后续两个月左右的阅卷、会见及调查，肖律师形成了一万多字的律师意见书及相关无罪证据材料提交给检察院，我们认为：
关于职务侵占罪部分的辩护意见：1.陈某向其相关人员转账均经过股东会的合法授权，《起诉意见书》指控陈某将B公司3000余万元分别转入其本人、Z某、T某等人账户所依据的证据不足，本案大多为言词证据，无对应的实物证据相互印证，且系利害关系的孤证。本案现有证据没有达到确实、充分的证明标准，也没有达到排除合理怀疑的程度。
2.陈某从B公司向其关联公司转账的6000多万中，将近2000万属于陈某个人的销售提成，陈某将其转账给关联公司是一方面为了支付消费提成、另一方面是为了获得税收奖励；400万是B公司给关联公司的还款；剩余4000多万是陈某作为执行董事在职权范围内为B公司所作的投资决定。《起诉意见书》指控“陈某未经公司其他股东同意擅自向关联公司转账从而侵占公司财产”的事实明显不清、证据严重不足，无法排除合理怀疑。
恰恰相反，根据股东会决议显示，陈某在担任B公司执行董事的六年期间，有权获得公司激励奖励金共计2400万元整。根据《执行商定程序专项报告》和资金划款流水明细显示，陈某、陈某妻子Z某、Z某控股的Z公司均对B公司拥有巨额债权（约八千万元）。截止2019年5月8日，B公司还额外欠陈某1200万元（有借款证明）。因为无论从陈某及其近亲属的债权人角度，还是作为执行董事应获得个人合理报酬的角度，陈某都有权处分上述财产，其主观上均无非法占有B公司财产的目的和故意，客观上无利用职务便利，将B公司财物占为己有的行为，完全不符合职务侵占罪的构成要件，陈某的行为是无罪的。
此外，B公司自设立以来一直与陈某本人、亲属、员工及关联公司存在资金拆借，公司财产与陈某本人财产发生了混同，否定了B公司的法人人格，无法证明公司财产的独立性，也无法证明是陈某侵占了公司财产还是公司侵占了陈某财产。我们不能否认B公司的账目混乱、经营管理行为不规范等，但不能将公司内部的经济纠纷定性为刑事案件，更不能通过刑事途径来解决。
关于非法吸收公众存款罪部分辩护意见：陈某并未通过公开宣传的方式招揽不特定客户投资入股，也未进行保本承诺，其投资入股的客户均为熟人、亲友、员工，其行为不符合非法吸收公众存款罪“非法性、公开性、利诱性、社会性”的构成要件。
二、法院一审阶段的辩护
由于“捕诉合一”和其他因素，此案的承办检察官显然没有动力自我“打脸”去否认自己亲手批捕的案件存在指控错误。这个案件经过两次退侦、程序“空转”（审查起诉期间，由于案件重大、复杂，承办检察官还向上一级检察请求改变管辖，未果）之后，最终还是起诉到当地法院。我们通过法院阶段的阅卷，看到了检察院移送到法院的证据材料里面缺少了我们提交给检察院的几份有利的书面证据材料（复印件）。由此可见，承办检察官的入罪意图“昭然可揭”。
对此，肖律的应对策略是：一方面我们对承办检察官提出批评意见，申请其回避；另一方面我们继续向法院提交了那几份对当事人有利的书面证据材料（股东会决议、借条、专项审计报告等），据此一来反击控方的不利证据材料，而来澄清案件的基本事实、还原案件真相。
关于这个案件，我们在开庭前准备了三万多字的阅卷笔录、三万多字的质证意见（其中对控方“王牌证据”《关于陈某涉嫌职务侵占案的司法会计鉴定意见书》的质证意见就达到一万多字）、近两万字的举证意见，经过开庭三天的唇枪舌剑，我们庭后还提交了近三万字的书面辩护词及多个无罪参考案例。
关于检方的“王牌证据”司法会计鉴定意见书，肖律师从八大方面详细论述S会计中心有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》存在多项应被法定排除的情形，不具备证据资格，不得作为定案依据，不能据此认定陈某某构成职务侵占罪：
（一）作为鉴定主体的S会计中心有限公司，没有侦查机关的委托授权；
（二）作为鉴定主体的S会计中心有限公司，不具备司法鉴定的资质和条件；
（三）《司法会计鉴定意见书》里的鉴定人员不具备司法鉴定的资质和条件；
（四）《司法会计鉴定意见书》的鉴定时间过长，远远超过规定的鉴定时间。鉴定结论作出的时间被违法修改，鉴定程序违法，存在虚假鉴定的可能；
（五）《司法会计鉴定意见书》所依据的送检材料、样本不充分、不完整，且存在送检材料来源不明的情形。《司法会计鉴定意见书》依据《控告信》、通话录音、成某自行统计的表格（无依据）以及其它鉴定意见等非涉案会计资料作为检材，违反鉴定检材规定，不得作为定案的根据；
（六）《司法会计鉴定意见书》鉴定的方法和依据不科学，得出的鉴定意见不明确、不合理，不得作为定案的根据；
（七）《司法会计鉴定意见书》中的资金转账数额存在计算错误、重复计算的情况，且部分转账数额来源不明，不排除存在照抄照搬、东拼西凑的可能；
（八）《司法会计鉴定意见书》的“分析说明”部分仅用两句话概括说明，不符合《司法鉴定文书规范》的要求。鉴定人也未运用鉴定原理和标准，对检验结果进行分析论证、逻辑推理，得出的鉴定结论不可采信。
关于证据辩护，肖律师通过提交有利的证人证言、被害人陈述、同案人辩解等言词证据材料及有利的实物证据材料（股东会决议、借条、专项审计报告、转账记录等）来组成无罪的证据链条，形成无罪的证据体系。仅辩方的举证意见就达一万多字。
关于书面辩护词，仅目录就达到6页A4纸，正文内容达到60多页，三万多字的内容。关于职务侵占罪指控，肖律师提供了近两万字的书面辩护意见，简单而言：
1、陈某通过上海B投资管理有限公司向其本人、其亲密的相关人员、关联公司转账均有合法授权，其行为不符合职务侵占罪的构成要件。控方无视本案证据材料，指控多笔转账金额属于职务侵占系事实认定错误。
（一）根据本案现有证据材料，陈某通过B公司向其本人账户、其妻账户以及其亲密的相关人员账户转账的行为均经过合法程序，《起诉书》指控其侵占B公司资金9569150.95元的事实不清、证据不足。
（二）本案大量证据证明陈某通过B公司向C公司转账的10699318.8元系陈某本人的业绩销售提成。
（三）无论是陈某，还是其妻子、女儿，抑或是其妻子控股的公司，都对B公司拥有巨额债权。在陈某及其亲属都对B公司享有大量债权的情形下、在陈某有权报销的情形下、在陈某可以获取大量销售业绩提成的前提下，即使陈某通过B公司向其本人、其亲密的相关人员、关联公司转账22821871.32元，其行为也完全不属于职务侵占。
2.《司法会计鉴定意见书》存在八项应被法定排除的情形（前面已提到，不再重复），不具备证据资格，不得作为定案依据，不能据此认定陈某构成职务侵占罪。
关于《司法会计鉴定意见书》鉴定的方法和依据不科学，得出的鉴定意见不明确、不合理方面，肖律师重点指出：
（一）《司法会计鉴定意见书》所依据的银行资料与上海S会计师事务所有限公司出具的H会专字[2019]第102号《执行商定程序专项报告》所依据的银行资料在起始日期和结束日期不一样。
（二）《司法会计鉴定意见书》的内容与检察院提供的S会计中心有限公司于2019年10月15日出具的《关于陈某涉嫌职务侵占案的初步司法会计鉴定意见书》（卷5P56-71）的内容存在多处矛盾，其鉴定方法不科学、鉴定依据不足。
3.本案报案人C某抽逃出资，不具备成为股东的实质要件，B公司实质上的股东只有陈某和Z某夫妻二人，且从公司成立后的运作情况来看，公司财产与夫妻共同财产混同，现有证据不能证明陈某损害了B公司的利益和其他股东利益。
4.关于非法吸收公众存款罪指控，肖律师提供了一万多字的书面辩护意见，简单而言，陈某并未通过公开宣传的方式招揽不特定客户投资入股，也未进行保本承诺，其投资入股的客户均为熟人、亲友、员工（在法庭上提供了相关的无罪证据材料）。《司法会计鉴定意见书》认定的九千余万投资款是陈某及Z公司的合法私募基金。陈某的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。
除了事实辩护、证据辩护、法律定性辩护之外，关于职务侵占罪与非法吸收公众存款罪的不实指控，肖律师还分别提供了两个无罪参考案例作为案例辩护。由此可见，律师真正沉入到案件的实质性辩护里面，要做的工作、付出的工作量是很大的。
