肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所管理合伙人、副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，其中不少案件取得无罪、轻罪、改判等效果）
导语：本案涉案金额为3200万，这个案件我们主要的辩护策略是证据辩护（证据不足）、法律适用辩护（无罪辩护+无罪案例）、程序辩护（管辖权异议），几经艰辛，开过两次庭，最后检察院撤诉并作出不起诉决定。
在第一次庭审时，本辩护人提出了三点辩护意见：（一）证据不足：公诉机关指控王某涉嫌诈骗的证据，远远未达到我国《刑事诉讼法》第五十五规定的证据必须“确实、充分”的法定标准，且未排除合理怀疑；（二）定性错误：本案系民事经济纠纷，而不是刑事犯罪；（三）程序严重违法：B市C区不具有刑事案件管辖权。第二次开庭，重点论述本案应定性为民事纠纷（民事欺诈），而非刑事犯罪（诈骗罪），另外，针对此案办案机关指定管辖违法问题也进行了详细的辩论。具体而言：
一、在法律适用方面：本案应属于民法的调整范围，而不应属于刑法的调整范围
（一）既然生效民事判决认定本案是民事纠纷，那么，不应将本案升格为刑事诈骗犯罪
根据D市中山区人民法院（2019）辽0202民初406号《民事判决书》，认定：“原告王某与被告L某签订的股权转让合同系双方真实意思表示，符合法律规定，当属有效”（参见第8卷，该判决书第3-4页）。同时，D市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初6151号《民事判决书》（参见第5卷，该判决书第3-4页）、（2018）辽0204民初6423号《民事判决书》（参见第8卷，该判决书第4页），也均认定：W某媛、W某“与被告L某签订的股权转让合同系双方真实意思的表示，不违反法律强制性规定，系有效合同”。L某未提起上诉，而是申请了再审，其中一个主要理由就是王某等人虚构了向R远通公司支付3200万元造船款的事实，以欺诈手段骗取国家造船补贴及银行贷款，严重损害国家利益，从而要求再审认定合同无效。但是，D市中院再次认定《股权转让协议》合法有效，从而裁定驳回了L某的再审申请（参见D市中级人民法院（2020）辽02民申1032号《民事裁定书》第3-5页）。显然，对于同一案件，D市两级人民法院的生效判决都认定本案是股权转让的民事纠纷，双方签订的《股权转让协议》合法有效，从而判决L某继续按照《股权转让合同》的约定支付股权转让的尾款。
如果本案的诈骗罪成立，则意味着《股权转让合同》无效，L某不但无需按照《股权转让合同》的约定继续支付股权转让的400万元尾款，而且已支付的800万元股权转让款也应由王某等股东予以退赃退赔，从而势必与在先的生效民事判决相矛盾。在此情形下，根据我国《刑事诉讼法》第二百五十三条第（二）（三）项之规定，本案将符合重新审判的条件，极有可能导致上级人民法院发回重审（参见最高人民法院在对徐中英诈骗罪刑事申诉再审审查一案作出的[2021]最高法刑申141号《再审决定书》。该《再审决定书》附后）。
况且，在民事诉讼中，对于证据的采信一般奉行的是优势证据规则。对此，最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”（虽然该《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布于《民事诉讼法》及其司法解释修订前，但是其所确定的规则并未为修订后《民事诉讼法》及其司法解释所否定），这一规定就是优势证据规则。而在刑事诉讼中，根据我国《刑事诉讼法》第五十五之规定，要求证据必须“确实、充分”的法定标准，且要排除合理怀疑。
由此可见，在证据的证明标准上，刑事诉讼的要求远远高于民事诉讼。既然本案经过D市两级人民法院的审理，相关的证据尚且只能支持本案按照民事纠纠纷来处理，那么，对于证据证明标准更严格的刑事诉讼，怎么能支持本案升格为刑事犯罪来处理呢？
（二）退一步讲，即使王某等被告人隐瞒了3200万元银行流水的真相，那么，本案也只构成民事欺诈，而不构成刑事诈骗
在司法实践中，民事欺诈与刑事诈骗的界限不太容易明确，难以区分。对于行为人实施的虚构事实、隐瞒真相的行为，可能属于民事欺诈的范畴，也可能属于刑事诈骗的范畴。根据我国《刑法》的规定，犯罪的本质是行为的严重社会危害性，即严重的法益侵害性。因此，在现实生活中，对于绝大部分没有达到严重法益侵害程度的行为，则留给民法或其他部门法调整。财产犯罪是侵犯财产权行为中的“高端”或者“严重”部分，刑事诈骗也是整个欺诈行为中的“高端”或者“严重”部分，“高端”“严重”的最鲜明标志就是行为人主观上具有非法占有目的。在市场经济条件下，交易系市场主体之间进行的商品价值对换活动，如果交易一方故意虚构事实、隐瞒真相，在缺乏交易事实基础和对价情况下与对方交易，那么，行为不仅有违交易约定和诚实信用，交易相对方的财产也将遭受损失，从而体现出对交易财物的非法占有；相反，如果交易事实和对价客观存在，行为人仅是隐瞒了交易对象存在的权利瑕疵，则不能认为行为人实施了非法占有行为。简言之，客观上是否存在交易基础事实以及交易事实与交易对价的关系，是决定行为人主观上有无非法占有目的进而认定刑事诈骗的关键所在。
对此，最高人民检察院于2022年7月21日发布的第三十九批指导性案例——陈某某刑事申诉公开听证案（检例第158号），认定铝业公司股东王某某、吕某某与陈某某签订《股权转让协议书》，王某某、吕某某将铝业公司100%股权以1400万元转让给陈某某，确有隐瞒铝业公司负有担保责任的欺诈行为，事后造成铝业公司对塑料公司2000万元贷款本息承担连带担保责任，但这一行为并不必然构成刑法意义上的合同诈骗犯罪，王某某、吕某某不具有“以非法占有的目的”，从而最终支持作出不起诉决定。该检例第158号指导案例附后。
具体到本案：
1、王某等被告人不具有刑法意义上的“以非法占有为目的”
（1）由于王某等被告人，向L某支付了相应的对价，因此，即使王某等被告人隐瞒3200万元银行流水，也只能证明其隐瞒了交易对象存在权利瑕疵。
①2015年6月17日，D公司向R远通公司支付了200万元定金作为第一期的付款；
②D公司拥有四艘远洋捕渔船的网具指标，连同股权一起转让给了L某等受害人；
③在《股权转让协议》签订后，王某等被告人将D公司持有的100%股权，到D市工商部门办理股权过户手续，给了L某等受害人。
（2）王某等被告人支付的对价，真实价值高于1200万元股权转让款的买价。对L某等买主而言，这种交易绝对是划算的。
D公司除了已向R远通公司支付的200万元定金外，还拥有四艘渔船网具指标，并可以获得1400万元的国家专项财政补贴。仅前述两项金额，就达到了1600万元，明显高于L某需要支付的股权转让款1200万元。此外，渔船网具指标是稀缺资源，价值不可估量。因此，对L某等买主而言，这种交易绝对是划算的。
（3）无证据证明王某等被告人具有非法占有的共谋
在购买股权之前，L某是在多次实地考察之后，与合伙人一起商议决定购买的。而且，《股权转让协议》是L某亲自参与草拟的，并经过其律师审核把关，最后才签字的。从双方协商、签订合同的过程看，L某等人是非常慎重的，本案不存在着明显不正常交易的情形。况且，对于这起金额较大的股权交易，是否存在权利瑕疵，L某未作尽职调查，理应自担由此引起的交易风险。因此，无任何证据证明王某等被告人具有非法占有的共谋。
2、即使王某等被告人隐瞒了3200万元银行流水，但是，并没有导致L某等买主陷入错误认识，其仍然实现了合同目的
（1）L某2019年12月26日15时0分至16时30分《询问笔录》，证实：
（参见第4卷，该笔录第2-4页）问：具体讲一讲？
答：2016年8、9月份，我听朋友说D远洋渔业股份有限公司要出售，经过了解，得知该公司有四艘渔船的指标，可以到非洲喀麦隆海域进行捕鱼作业。因为我在非洲工作过多年，就有意问问王某等人购买D远洋渔业股份有限公司。
（2）L某2020年8月23日16时0分至18时30分《询问笔录》，同样证实：
（参见第10卷，该笔录第1-2页）问：你和王某、W某、W某勤、W某媛购买D公司股权的时候是什么时候？
答：2016年下半年秋天左右的时候，具体时间我真的记不清了，当时是我找一个叫Y某的人，帮我办20条去朝鲜捕鱼船的网具指标，他说办不了，当时是农业部不批去朝鲜的船了，后来他和我说有四个现成的网具指标，问我要不要，对方打包卖1200万。对方公司是王某、W某和W某勤的公司。我觉得挺好，就开始和他们谈了。一直到2017年3月1日签订购买股权的协议。
（3）L某辉2020年6月14日17时0分至19时21分《询问笔录》，证实：
（参见第4卷，该笔录第2页）问：你们是否购买过D远洋渔业有限公司的股权？
答：是的，当时L某和我说D有个D远洋渔业有限公司有四个船网具指标，可以造船，我对这个行业比较了解，这个行业比较好，有国家燃油补贴，还有捕捞补贴等，去国外进行远洋捕捞利润很高，但这个网具指标不好批，而且这个指标不能买卖，如果想要必须把公司买了，所以我就决定购买这个公司的股权，具体的事宜让L某去洽谈操作。
L某、L某辉的上述证言，充分证明了其购买D公司股权的真实合同目的是为了取得渔船网具指标，因为这种渔船网具指标不好批、不能买卖，是稀缺资源，价值无法估量。由此可见，即使王某等被告人隐瞒3200万元银行流水，也与L某等人所要实现的合同目的之间，没有关联性。L某、L某辉等人并没有因王某等被告人隐瞒3200万元银行流水，而陷入错误认识。相反，通过股权转让，L某、L某辉等人如愿取得了D公司的网具指标，实现了合同目的。至于四艘渔船最终未能成功建成，则是因L某、L某辉等人与山东R公司C某、Z某之间没有理顺关系造成的，与王某等被告人无关。
二、在程序方面：本案的指定管辖同样违法
1、指定管辖不符合法律规定
根据我国《刑事诉讼法》第27条的规定，只有下列两种情形下，才能适用指定管辖，即：“指定下级人民法院审判管辖不明的案件”，或者是“指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判”。
但是，本案并不存在上述两种情形。本案的管辖权是明确的，无论是作为犯罪地（包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地）的D公司注册登记地、股权转让交易地、支付股权款的网银汇出行与汇入行所在地，还是作为被告人居住地，分别是位于B市大兴区、河北省B市J区、辽宁省D市（J区、C县、Z区、S区）。因此，只有前述地区，才是本案法定的刑事案件管辖地。而唯独B市C区与本案不具有关联性，不是法定的刑事案件管辖地。由此可见，B市高级人民法院（2021）京刑辖189号《指定管辖决定书》，指定不具有管辖权的B市C区人民法院管辖，并不符合我国《刑事诉讼法》第27条“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件”之规定，也不属于我国《刑事诉讼法》第27条规定的“上级人民法院……也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判”之情形。
2、指定管辖的程序不合法
本案的庭审程序（包括举证、质证、辩论、被告人最后陈述等程序）已于2021年8月4日庭审结束，今天再次开庭仅是打补丁。而B市高级人民法院指定管辖的时间是2021年9月16日，显然，这种做法是典型的“先上车后补票”“先斩后奏”，程序颠倒。
综上所述，鉴于王某的行为不构成犯罪，故，本辩护人建议法院排除干扰，依法宣判其无罪。同时,本辩护人也建议公诉机关撤回起诉。
为了预防“冤假错案”的发生、减少“冤假错案”带来的负面影响,本辩护人再次恳请法院在宣告判决之前对王某变更强制措施,改为取保候审或者监视居住。
结语：这是我们多年以前办理的被告人王某涉特大股权转让交易诈骗案，辩护人经过两次开庭的唇枪舌剑，最后检察院撤回起诉并作出证据不足的无罪不起诉决定。由此可见，肖律师认为刑事辩护的关键是抓要点、抓核心问题，像小李飞刀一样“一击致命”！
