以借用为名非法占有他人财物行为的定性——《丁某君诈骗案（入库编号：2024-03-1-222-010）》解读

秦现锋

上海市第一中级人民法院审判员、三级高级法官

实践中，以借打手机为名进而非法占有的情形较为常见。对此类案件，应当认定为盗窃罪还是诈骗罪，存在一定争议。对此，人民法院案例库入库参考案例《丁某君诈骗案（入库编号：2024-03-1-222-010）》的裁判要旨提出：“以借用为名非法占有他人财物行为的定性，应当从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物等方面进行判断。行为人采取欺骗手段使被害人交付财物，在被害人同意行为人携带财物离开现场后，行为人非法占有所涉财物的，依法当以诈骗罪论处。”本参考案例对以借用为名非法占有他人财物行为的定性规则予以明确，为类似案件裁判提供了指引。现就有关问题解读如下：

一、裁判规则解读：诈骗罪与盗窃罪的界分

关于诈骗罪与盗窃罪的区分，理论界和实务界的通说认为，关键在于被害人是否基于认识错误而“自愿”处分财产。换言之，如果不存在被害人“自愿”处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。由此，实践中判断具体行为构成盗窃罪还是诈骗罪，应当从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物等方面加以区分。

其一，界分诈骗罪与盗窃罪，关键在于行为手段是“骗”还是“偷”。特别是，对于盗骗交织的案件，更要注意判别主要行为手段是“骗”还是“偷”。具体而言，诈骗案件中的行为人被社会公众通俗地称为骗子，可见社会公认诈骗罪的核心手段是“骗”。盗窃案件中的行为人被社会公众通俗地称为小偷，“偷”即暗地里或者趁人不知做某事，体现出盗窃罪的主要手段是秘密窃取。当然，秘密窃取是相对而言的，即使是被害人以外的其他人已经发现行为人在盗窃，只要被害人不知情，仍然可以成立盗窃罪，如扒窃案件中，公交车上的其他人已发现扒手在扒窃，但是被害人未察觉的，扒手的行为仍构成盗窃罪；甚至被害人已经发现行为人在盗窃，但是行为人对此不知情，自认为是秘密窃取的，也仍然可以成立盗窃罪。

其二，界分诈骗罪与盗窃罪，还要注意查明被害人是否因认识错误而处分财物。诈骗犯罪的过程一般由行为人实施诈骗行为、被骗人信以为真产生错误认识、被骗人因错误认识而处分财产、行为人取得财产、被害人遭受财产损失等环节组成。其中，被害人因认识错误而处分财产是其遭受损失的核心环节。与此不同，盗窃犯罪的被害人对财物被盗窃的事实通常系事后得知，自然不可能在行为人实施盗窃的过程中“自愿”处分财产。

基于此，在一般的借打手机案件中，行为人借得手机后通常是趁被害人不备“偷偷”溜走，所以存在成立盗窃罪的空间；特别是，所涉情形下，有的被害人仍会在现场监督行为人对手机的使用，行为人公然携带手机逃走的，可以认定为抢夺罪；有的被害人可能未密切关注行为人对手机的使用，行为人携带手机秘密逃走的，可以认定为盗窃罪。与之不同，本案中，被告人丁某君先冒充帮助警察办案的工作人员从被害人处骗得手机等财物，又以去拍照、开警车等欺骗手段使被害人同意丁某君带着手机等离开，丁某君并非是偷偷取得被害人的手机等财物，而主要是以欺骗的手段获取被害人的财物；而且，被害人实际是同意的，被害人完全丧失了对手机的控制，被告人完全取得对手机的控制，被害人系因认识错误而处分财物。故而，丁某君的行为更符合诈骗罪的行为要件。

二、裁判规则延伸：诈骗罪中“处分”等概念的理解

基于以上分析，是否构成诈骗罪，被害人有无因认识错误而处分财物往往是关键。这就需要正确理解和把握何为“处分”财物。从实践来看，关于刑法意义上的处分，应当围绕处分内容、占有等进行理解和把握。

一是关于诈骗罪中处分内容的把握。传统观点认为，盗窃、诈骗等财产犯罪侵害的客体均为财产所有权，这是此类犯罪的最本质特征。对于通常的盗窃、诈骗犯罪案件而言，被害人失去财物时即丧失了所有权，包括占有、使用、收益和处分的全部权能。但是，在一些特殊案件中则会有所不同。例如，在承租人使用汽车期间汽车被盗的，遭受财产损失的实际是车辆使用人即承租人，但是该承租人对失窃车辆并不具有所有权。由此，应当认为财产犯罪侵犯的客体首先是财产所有权，其次是财物的占有。

与之相对应，诈骗罪中的处分内容既可以是财物的所有权，也可以是对财物的占有。首先，占有可以成为处分的内容。在通常情况下，所有权人享有处分财物的权利，如将自己所有之物出售、赠送给他人等。在特殊情况下，占有人也享有处分财物的权利，如行为人张三冒充出借人李四的受托人，从借用人王五处取走借用财物的情形中，借用人王五只是临时占有财物，其处分的内容只能是占有，但这并不影响诈骗罪的成立。其次，所有权人仅处分占有的，也可以成立诈骗罪。所有权人可以一并行使、处分全部权利，也可以仅行使、处分占有、使用、收益等其中的一项权能。例如，赵甲基于诈骗的目的从孙乙处借得汽车后出售、钱丙基于诈骗目的从李丁处租赁汽车后将汽车低价出售等情形中，所有权人孙乙、李丁出借、出租汽车时，并非是将汽车转让或者赠送给他人，其处分的内容仅限于占有，而非所有权，这也不影响诈骗罪的成立。最后，将占有视为处分内容的观点并不背离诈骗罪侵犯财物所有权的传统观点。对所有权的侵犯可以是整体侵犯，也可以是侵犯所有权的部分权能。占有是所有权的权能之一，只要侵犯了占有，即可以认为侵犯了所有权。

本案例中，被害人处分的内容仅是占有，并非所有权。本案例中各被害人对手机等财物享有所有权，其可向被告人转移所有权，也可仅转移占有。犯罪行为发生时，各被害人并未向被告人转移财物所有权，仅转移了占有。即使如此，被告人丁某君的行为也已经侵犯了被害人财物所有权的完整性。

二是关于诈骗罪中占有的理解。关于刑法意义上的占有，当然包括占有人对财物的直接控制，涉及利用肢体进行的握、持、提、拿等。诚然，利用肢体控制财物固然是占有的最典型表现，但现实社会中，占有人对于在公共场所放于身旁的手提包、放于家中的财物等，同样应被视为占有。基于此，准确而言，占有是指占有人对财物事实上的支配状态，不仅包括利用肢体或者房屋、车辆等在物理支配范围内直接控制，也包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。

申言之，刑法意义上的占有不但包括现实的物理管理、支配状态，更强调社会一般观念上的财物管理、支配状态。根据社会一般观念判断占有时，应当综合考虑占有意思、时间、地点等因素进行认定。即使占有从紧密支配状态转变为相对松散支配状态，如将手里的手机放入衣服口袋等情形，或者从物理支配状态转变为社会观念支配状态，如在公交车上将手提包放在旁边空位上等情形，均仍属于刑法意义上的占有。

本案例中，被害人将手机等财物交给被告人丁某君之后，被害人仍然在场占有财物，被害人可随时要求丁某君归还财物。在丁某君虚构去拍照、开警车等理由携带财物离开时，被害人未要求恢复对财物的物理支配或者保持占有状态，而是默许丁某君离开，丁某君才得以实现对财物的完全支配，占有才彻底发生了转移。

综上，被害人在将手机等财物交给被告人时并不能认为已经处分了财物，因为从一般的社会观念来看，被害人仍然占有财物。正是基于此，此种情形下仍然有成立盗窃罪、抢夺罪的空间。但是，在被害人明知被告人携带财物离开却不反对或者明确表示同意的情况下，行为人完全取得对财物的占有，才可以认为被害人处分了财物。此种情形下，则有成立诈骗罪的空间。本案例即属于此种情形，故被告人丁某君的行为构成诈骗罪。

来源：人民法院报·8版

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